BANKA VE FİNANS HUKUKUNDA UZMAN ARABULUCULUK
A. Ticari Davalarda Arabuluculuk Koşulları TTK’ye eklenen m. 5/A ile doğrudan Kanun m. 4 hükmüne atıf yapılmış olduğundan bu madde kapsamında “ticari dava” kavramının ve kapsamının değerlendirilmesi gerekecektir. Ancak bu maddenin kapsamı ele alınmadan önce 6325 sayılı Kanunda ve TTK m. 5/A hük- münde yer alan ön koşullar değerlendirilmelidir. 1. Tarafların Üzerinde Serbestçe Tasarruf Edebilecekleri İş ve İşlemlerden Doğan Özel Hukuk Uyuşmazlığı Olmalıdır 6325 sayılı Kanunun m. 1 ikinci fıkra uyarınca “Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemler den doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır. Şu kadar ki, aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli değil- dir.” Söz konusu maddenin gerekçesinde ise açıklaması yer almaktadır.128 Maddenin gerekçesinde “Maddeyle, 6502 sayılı Kanuna 73/A maddesi eklenmektedir. Düzenlemeyle dava şartı arabuluculuğa tabi uyuşmazlıkların kapsamı genişletilmektedir. Buna göre, tüketici hakem heyetlerinin görevi kapsamında olmayan ve doğrudan tüketici mahkemelerinde açılması gereken davalarda dava şartı arabuluculuk usulünün uygulanması kabul edilmektedir. Ancak tüketici hakem heyeti kararlarına yapılan iti- razlar, 73 üncü maddenin altıncı fıkrasında belirtilen davalar, 74 üncü maddede belirtilen davalar ile tüketici işlemi mahiyetinde olan ve taşınmazın aynından doğan uyuşmazlıklarda dava şartı arabuluculuğa ilişkin hü- kümler uygulanmayacaktır.” açıklamasına yer almaktadır.9 Finansal tüketici; Bankalar,tüketicikredisi verenfinansalkuruluşlar ve kart çıkaran kuruluşların ürün veya hizmet sunduğu ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzelkişilerdir.10 “(6) Tüketici örgütleri, ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile Bakanlık; haksız ticari uygulamalar ve ticari reklam- lara ilişkin hükümler dışında, genel olarak tüketicileri ilgilendiren ve bu Kanuna aykırı bir durumun doğma teh- likesi olan hâllerde bunun önlenmesine veya durdurulmasına ilişkin ihtiyati tedbir kararı alınması veya hukuka aykırı durumun tespiti, önlenmesi veya durdurulması amacıyla tüketici mahkemelerinde dava açabilir.”11 “MADDE 74- (1) Satışa sunulan bir seri malın ayıplı olduğunun tespiti, üretiminin veya satışının durdurulması, ayıbın ortadan kaldırılması ve satış amacıyla elinde bulunduranlardan toplatılması için Bakanlık, tüketiciler veya tüketici örgütleri dava açabilir.”12 “… Öte yandan, anılan kurum, her tür hukuk uyuşmazlıklarında değil; ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri, yani “sulh olmak suretiyle sona erdirebilecekleri hukuk uyuşmazlıkları” bağlamında uygulanma alanı bulacaktır. Bu durum karşısında, kamu düzenine ilişkin olan ve dolayısıyla tarafların üze- rinde serbestçe tasarrufta bulunmalarına olanak vermeyen hukukî ilişkilerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulmasında, arabuluculuk kurumuna müracaat edilemeyecektir.”
Genel Olarak
19
Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş ve işlemleri, başka bir anla- tımla, tarafların bir özel hukuk uyuşmazlığında sulh, kabul, gibi hukuki işlemleri her- hangi bir mahkeme kararına ihtiyaç duymadan yapabilmelerini, tarafların iradeleri- nin birleşmesinin bir hâkim kararı olmadan sonuç doğurabilmesini ifade etmektedir. Diğer taraftan, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir konu ol- makla beraber sonuçlanması için bir hâkim kararına gerek duyulan konular da arabu- luculuğa elverişli bulunmamaktadır. 2. Davanın Konusu Bir Miktar Paranın Ödenmesi Olan Alacak ve Tazminat Talebi Olmalıdır TTK’ye eklenen 5/A maddesi ile ticari davalar bakımından “… konusu bir miktar para- nın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri …” şeklinde bir koşul daha getirilmiştir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m.105-113 arasında dava çeşit- leri düzenlemektedir. Konusu bir miktar paranın ödenmesi taleplerini içeren davalar talep sonucunun niteliğine göre HMK m.105 hükmünde belirtilen bir eda davasıdır. Madde “Eda davası yoluyla mahkemeden, davalının, bir şeyi vermeye veya yapmaya ya- hut yapmamaya mahkûm edilmesi talep edilir” şeklindedir. Bu durum karşısında ilke olarak eda davası niteliğinde olan ticari davalarda arabuluculuk dava şartı olacaktır. Ancak bunun dışındaki ticari davalarda arabuluculuğun dava şartı olmadığını söyle- mek mümkün değildir. Zira Kanunda davanın türü değil davanın konusunun “bir mik- tar paranın ödenmesi” olması esas alınmıştır. 3. Dava, Ticari Dava Niteliğinde Olmalıdır Söz konusu TTK m. 5/A hükmü sadece “Kanunun 4’üncü maddesinde ve diğer kanun- larda belirtilen ticari davalardan” söz etmektedir. Bu hükme göre TTK m.4 hükmü kapsamında değerlendirilen ticari davaların belirlenmesi gerekecektir. TTK m.5 hük- müne atıf yapılmamış olduğundan “ticaret mahkemelerinde görülen davalar” kapsamı belirlemek bakımından bir ölçü olamayacaktır. Başka bir ifadeyle m.4 kapsamında yer alan ticari nitelikteki davanın ticaret mahkemesinde görülmesi dava şartı olan arabu- luculuk bakımından koşul değildir. Ticari nitelikteki davanın ticaret mahkemesi dışın- da, özel nitelikte mahkeme kimliğinde olan tüketici mahkemesinde, fikri sınai haklar mahkemesinde görülmesi dava şartı bakımından arabuluculuk koşulunun aranmasını etkilemeyecektir. Bu nedenle m.4 hükmünün kapsamı daha geniş niteliktedir. Diğer taraftan söz konusu TTK m.4 hükmünde ticari davaların yanında “çekişmesiz yargı işleri”nden de söz edilmektedir. TTK m.5/A hükmü ile sadece “ticari davalar” bakı- mından atıf yapılmış olduğundan çekişmesiz yargı işleri dava şartı arabuluculuk kap- samında yer almayacaktır. Kaldı ki diğer bir koşul olan “Davanın konusunun bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebi olması” HMK m.382-388 hükümlerin- de düzenlenmiş olan çekişmesiz yargı işlerini dava şartı arabuluculuk kapsamı dışın- da bırakmaktadır.
BANKA VE FİNANS HUKUKUNDA UZMAN ARABULUCULUK
20
Ticari davalar, mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç başlık altında incelenmektedir.13 Burada önemli olan bir konu da ticari davalar kapsamında tüketici işleminin değerlendirilmesidir.14 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun (TKHK) m.3/1-l hükmünde tüke- tici işlemi tanımlanmıştır. Tüketici işlemi, mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzelkişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzelkişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dahil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemdir. Burada tüketici sıfatını belirleyen onun özel amaçlarla bir malı satın almasına yönelik hareket tarzıdır.15 Tüketici işlemi yönünden belirleyici olan, satın alınan mal veya hizmetin sayısı veya bedeli değil, tüketicinin, mal veya hizmeti satın alırken ticari veya mesleki amaç ile hareket etmemesi ve yine kendi ihtiyacı için kullanması ya da tüketmesidir.16 Her türlü tüketici işlemine, TKHK m. 2 uyarınca TKHK hükümleri öncelikle uygulanır. TKHK’de hüküm bulunmayan hâllerde ise TKHK m. 83/1 gereğince genel hükümler uygu- lanacaktır. Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olması, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını aynı maddenin ikinci fıkrasına göre engellememektedir. TKHK m. 73/1 gereğince tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabile- cek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir. Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalar aynı zaman- da ticari dava niteliğinde olsa bile görevli mahkeme yine tüketici mahkemeleri olacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, görevli mahkemenin tüketici mahkemesi olmasının, uyuşmazlığın ticari dava olması niteliğini değiştirmeyeceğidir. Uyuşmazlığın taraflarından birisinin tüketici olduğu bankacılık işlemleri, sigorta sözleşmeleri ve taşıma işlerinin ni- teliğinin belirlenmesi gerekir. Öncelikle belirtmek gerekir ki bu tür uyuşmazlıklardan do- ğan davalar, TTK m.4/1-a-f bentlerinde düzenlenmiş olup mutlak ticari dava niteliğindedir. Kaldı ki TKHK’de tüketici davası diye bir dava tanımlaması da bulunmamaktadır. Bu işlem- ler, bir ticari işletmeyi ilgilendirmeleri sebebi ile TTK m.3 gereğince ticari iş niteliğindedir. Bununla birlikte, taraflardan birisinin tüketici olması ve 6502 sayılı TKHK m.3/1-k bendin- deki diğer koşulların bulunması sebebi ile tüketici işlemi niteliğindedir.